دانلود پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق
اقسام شرط ضمانیه در فقه امامیه و فقه شافعی در گستره ی عقود اذنیه
با نگاهی اجمالی به حقوق ایران و مطالعات تطبیقی
چکیده:
شرط ضمان در عقود اذنی توافقی است كه طرفین بصورت شرط نتیجه در كنار عقد اصلی می آورند و به موجب آن مسئولیت متعهد را افزایش می دهند در مورد حكم این شرط قانون گذار یك قاعده كلی وضع نكرده است در عاریه قانونگذار در ماده 642 ق. م این شرط را صحیح اعلام می كند و فقها نیز بالاجماع آن را پذیرفته اند. در حالی كه در مضاربه ماده 558 ق.م این شرط را باطل و مبطل عقد اعلام می كند اما در مورد سایر عقود اذنی قانون حكمی ندارد و بین حقوق دانان و فقها در مورد صحت شرط ضمان اختلاف وجود دارد و بیشتر تردیدها در مورد ودیعه است . چرا كه جایگاه اصلی امانت در ودیعه می باشد در حالی كه امانت در سایر عقود جنبه فرعی دارد اكثریت فقها و بعضی از حقوق دانان برای بطلان شرط سه دلیل می آورند.
ان را مخالف با مقتضای ذات عقد و مخالف قاعده احسان و نامشروع اعلام می كنند در حالی كه اكثریت حقوق دانان با اعتماد به این كه شرط ضمان در عقود اذنی صحیح می باشد به انشای عقد مضاربه كه بنابر نص صریح قانون باطل و مبطل عقد است و حتی اگر ضمانت به صورت قرارداد و مستقل یا به صورت شرط ضمن عقله دیگری نیز صحیح است و به سایر عقود امانی مانند اجاره نیز تسرعی می یابد.در مورد آثار این شرط نیز می توان گفت كه با شرط ضمان امین مسئول هر گونه تلف یا نقصانی در مال مورد عقدی شود و حتی اگر تعدی و تفریط نكرده باشد و با اثبات قوه قاهره نیز از مسئولیت بری نمیشود اما آن چه باید به آن توجه كرد این است كه چوم مسئولیت امین قراردادی می باشد باید قصد واقع طرفین در هنگام تشكیل عقد نیز توجه كرد و اراده آن ها حدود مسئولیت را معین می كند.
واژگان کلیدی:
مضاربه
ودیعه
عاریه
اثر شرط
عقود اذنی
شرط ضمان
مقدمه
حقوقدانان عقود را از لحاظ آثار آنها به عقود تملیكی ، عهدی ، اذنی تقسیم می كنند . عقد اذنی عقدی است كه اثر اصلی آن ایجاد اذن باشد مانند ودیعه و عاریه و وقتی مالك اذن گیرنده را بر مال خود برای نگهداری یا استفاده از آن و یا انجام اعمال دیگر بر روی مال مسلط می كند . ید اذن گیرنده امانی می باشد و فقط در صورتی مسئول است كه تعدی و تفریط كرده باشد . در مواد 614، 640، 66، 556، 50ق .م.اما موضوعی كه می خواهیم بررسی كنیم این است كه آیا طرفین می توانند ید امانی ، اذن گیرنده را به ضمانی تبدیل كنند و با درج شرط ضمان در عقد او را مسئول هرگونه تلف و نقصانی در مال مورد عقد قرار دهند و همچنین در صورت صحت این شرط چه آثاری را خواهند
فهرست مطالب
فصل اول: کلیات
مقدمه 3
مفهوم و ماهیت شرط 3
تعریف شرط 3
نتایج وابستگی شرط به قرارداد اصلی 6
اقسام شروط ضمن عقد 8
شرایط صحت شروط ضمن عقد 9
مفهوم ضمان 10
ضمان و اقسام آن 10
مبنای مسئولیت در اسلام 12
اقسام مسئولیت در فقه و قانون مدنی 13
شرایط ایجاد مسئولیت قراردادی 14
مسقطاط ضمان 16
بیان قاعده مسئولیت متصرف مال غیر 20
شمول قاعده مسئولیت متصرف مال غیر 20
نقش قرارداد در مسئولیت 21
شرط افزایش مسئولیت 23
شرط استثناکننده مسئولیت 24
فصل دوم: شرط ضمان در عقود اذنی
مفهوم و ماهیت عقود اذنی 27
عقد ودیعه 27
عقد عاریه 27
عقد وكالت 28
عقد مضاربه 28
عقد موجد حق انتفاع 28
انعقاد و حكم شرط ضمان درعقود اذنی 29
انعقاد شرط ضمان 29
شرط تبانی 30
شروط ضمن عقد 30
شرط الحاقی 30
چند مسئله در خصوص شرط و عقد ضمان 30
مساله اول :رابطه عقد اصلی و شرط 30
مساله دوم: شرط ضمن عقد جایز 31
حكم شرط ضمان در عقود اذنی 31
قلمرو شرط فزونی مسئولیت در قواعد عمومی 32
حكم شرط ضمان در عقود اذنی 32
شرط ضمان در عقد عاریه 33
شرط ضمان در عقود اذنی كه قانون در مورد آنها سكوت اختیار كرده است 34
مخالف بودن شرط با مقتضای ذات عقد 35
الف: مقتضای ذات عقد 36
ب:مقتضای اطلاق عقد 36
نامشروع یا مشروع بودن شرط ضمان در عقد ودیعه 38
امری یا تکمیلی بودن ماده 614 38
مخالفت یا عدم مخالفت شرط ضمان در عقد ودیعه با قاعده احسان 39
شرط ضمان در عقد مضاربه 41
مفهوم شرط ضمان مضارب 44
مضاربه و خصوصیات آن 44
وضع حقوقی عامل نسبت به سرمایه 47
صورتهای اشتراط ضمان مضارب 48
اشتراط ضمان مضارب در ضمن عقد مضاربه 48
شرط تملیك مجانی به مقدار تلف یا خسارت بصورت الزامی 49
وضع حقوقی شرط ضمان مضارب 50
وضع حقوقی مضاربه به شرط ضمان مضارب 51
دیدگاه مقنن (قانون مدنی ) 51
1- وضع عاریه به شرط ضمان مستعیر 51
2- وضع مضاربه به شرط ضمان مضارب 52
ب ـ شرط ضمان مضارب از دیدگاه فقهی و حقوقی 53
شرط ضمان مضارب در عقد مضاربه، مخالف با مقتضای ذات عقد است 53
شرط ضمان مضارب در عقد مضاربه، مخالف با مقتضای اطلاق عقد است 56
شرط ضمان مضارب به صورت شرط فعل صحیح است 57
نظریه منتخب و استدلال آن 59
وضع حقوقی شرط تملیك مجانی به مقدار تلف یا خسارت بطور لزوم 61
فصل سوم: آثار شرط ضمان در عقود اذنی
عقود اذنی 64
آثار شرط ضمان در عقود اذنی 67
قرار دادی بودن مسئولیت 67
لزوم ورود خسارت 68
تاثیر عمل مالك و شخص ثالث در ورود خسارت 69
تأثیر اراده طرفین در میزان مسئولیت متهعد 69
نحوه جبران خسارت 70
بررسی قاعده (کل ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده) و عکس آن در عقود اذنی 70
شرط ضمان مبتنی بر قاعده علی الید (در عقود اذنی) 72
ضمان در عقد سرمایه 74
ضمان تصرف در سرمایه 74
شرط عدم ورود خسارت به مالک 76
تملیک مجانی معادل خسارت وارده 76
بررسی شرط تعهد ضامن به جبران خسارت احتمالی 77
مفقود بودن ارکان صحت شرط 83
مخالفت با مقتضاى عقد 86
شرط ضمان، اثر ندارد 87
اجماع 87
انصراف ادله صحت شرط 89
نتیجه گیری 90
فهرست منابع 91